Feststellungsklage auf Fortbestehen des Dienstverhältnisses

Für die Feststellungsklage gibt es keine gesetzliche 14-Tage-Frist. Nach der Rechtsprechung müssen Sie die Unwirksamkeit aber ohne unnötigen Aufschub geltend machen (Aufgriffsobliegenheit): Sie sollten dem Arbeitgeber umgehend mitteilen, dass Sie die Beendigung nicht akzeptieren und weiterhin arbeitsbereit sind. Wer zu lange zuwartet, riskiert, dass sein Verhalten als Einverständnis mit der Beendigung gewertet wird.

Nach der Rechtsprechung können besonders geschützte Arbeitnehmer:innen eine unwirksame Kündigung oder Entlassung auch gegen sich gelten lassen und stattdessen die Beendigungsansprüche geltend machen – insbesondere Kündigungsentschädigung. Welcher Weg wirtschaftlich sinnvoller ist, besprechen wir mit Ihnen.

Fehlende Zustimmung des Gerichts oder einer Behörde

• Betriebsratsmitglieder, Ersatzmitglieder, Wahlwerber:innen, Wahlvorstand (§§ 120–122 ArbVG), Jugendvertrauensrat (§ 130 ArbVG), Mitglieder des Europäischen Betriebsrats und des SE-Betriebsrats
• Schwangerschaft, Mutterschutz, Karenz, Fehlgeburt (§§ 10, 12 MSchG)
• Väterkarenz und Papamonat (§§ 1a, 7, 8 VKG), Elternteilzeit in der Phase des Kündigungsschutzes (§§ 15n ff MSchG, § 8f VKG)
• Familienhospizkarenz (§ 15a AVRAG)
• Präsenz-, Ausbildungs- und Zivildienst (§§ 12 ff APSG)
• Begünstigte Behinderte (§ 8 BEinstG) und Behindertenvertrauenspersonen (§ 22a BEinstG)
• Personalvertreter:innen im öffentlichen Dienst (§ 27 PVG, Landes-Personalvertretungsgesetze)

Verstoß gegen gesetzliche Verfahrensvorschriften

• Kündigung ohne Verständigung des Betriebsrats oder vor Ablauf seiner Stellungnahmefrist (§ 105 Abs 2 ArbVG)
• Massenkündigung ohne Anzeige beim AMS oder innerhalb der 30-tägigen Sperrfrist (§ 45a Abs 5 AMFG)

Verbotene Motive mit Nichtigkeitsfolge

• Kündigung wegen eines Betriebsübergangs (§ 3 AVRAG iVm RL 2001/23/EG)
• Kündigung als Vergeltung für eine Meldung nach dem HinweisgeberInnenschutzgesetz (§ 20 HSchG) – mit Beweiserleichterung

Fehlender gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder vertraglicher Kündigungsgrund

• Vertragsbedienstete des Bundes nach einem Jahr Dienstzeit (§ 32 VBG) und Entlassung ohne gesetzlichen Grund (§ 34 VBG); vergleichbar Landes- und Gemeindebedienstete (Landes-VBG, Wiener Bedienstetengesetz)
• Kündigungsbeschränkungen im Kollektivvertrag, in einer Dienstordnung oder im Dienstvertrag („Definitivstellung“, Kündigungsverzicht, Kündigung nur aus bestimmten Gründen)
• Nichteinhaltung einer vorgeschriebenen Form (etwa Schriftform nach Kollektivvertrag, Dienstvertrag oder § 32 VBG)
• in Ausnahmefällen: sittenwidrige Kündigung (§ 879 ABGB)

• Hatten Sie vor der einvernehmlichen Auflösung verlangt, sich mit dem Betriebsrat zu beraten, kann innerhalb von zwei Arbeitstagen danach keine wirksame einvernehmliche Auflösung vereinbart werden (§ 104a ArbVG).
• Bei Schwangeren und Eltern in Karenz oder Elternteilzeit, Präsenz- und Zivildienern ist eine einvernehmliche Auflösung nur schriftlich wirksam; bei Minderjährigen zusätzlich nur mit Bescheinigung über eine Rechtsbelehrung durch das Gericht oder die Arbeiterkammer (§ 10 Abs 7 MSchG, entsprechend VKG und APSG).
• Lehrverhältnisse: einvernehmliche Auflösung nur schriftlich, bei minderjährigen Lehrlingen mit Zustimmung der gesetzlichen Vertretung und Bescheinigung über eine Rechtsbelehrung (§ 15 BAG).
• Wurden Sie zur Unterschrift gedrängt, getäuscht oder unter Druck gesetzt, kann die Vereinbarung wegen Irrtums, List oder Drohung angefochten werden (§§ 870 ff ABGB).

• Aneinandergereihte befristete Verträge ohne sachliche Rechtfertigung („Kettenarbeitsverträge“) gelten als unbefristetes Dienstverhältnis – der Ablauf der Befristung beendet es nicht.
• Bei Schwangerschaft wird der Ablauf eines befristeten Dienstverhältnisses grundsätzlich bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots gehemmt, sofern die Befristung nicht sachlich gerechtfertigt oder gesetzlich vorgesehen ist (§ 10a MSchG).

Entlässt der Arbeitgeber ohne wichtigen Grund jemanden, der keinen besonderen Kündigungsschutz genießt, ist die Entlassung trotzdem wirksam. Sie haben dann Anspruch auf Kündigungsentschädigung, Abfertigung und Urlaubsersatzleistung – und können die Entlassung unter Umständen nach § 106 ArbVG binnen 14 Tagen anfechten.